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Secret bancaire
Le secret professionnel
du banquier vise à la protection de la sphère privée au sens de la Constitution et de la législation
suisses. Selon l’art. 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse: «Toute personne a droit
au respect de sa vie privée et familiale.» Le revenu et la situation patrimoniale tombent sous cette
loi, et ce contrairement aux abus, en particulier de nature criminelle.
Depuis toujours, le secret professionnel du banquier est ainsi levé à la demande des autorités de poursuite pénale. La banque est alors tenue de leur fournir des informations sur les clients. De nouveaux délits au sens pénal ont constitué au fil du temps de nouvelles obligations de renseigner, du délit d’initié (1988) au blanchiment d’argent (1990). Cela s’applique également aux autorités de poursuite pénale étrangères, par le biais des procédures d’entraide administrative et judiciaire.
L’entraide administrative selon les Conventions de double imposition qui concernait auparavant uniquement la fraude fiscale a été étendue aux « fraudes et délits semblables » par l’ancienne Convention de double imposition américano-suisse de 1997. En 2009, le Conseil fédéral a décidé de reprendre les normes de l’OCDE (Organisation de coopération et de développement économiques) et, dans le cadre de nouvelles négociations avec des places financières importantes, fournir une assistance administrative aussi en cas de soustraction fiscale (art. 26 du Modèle de convention de l’OCDE). La Suisse a donc signé de nouvelles conventions avec divers pays, dont les Etats-Unis, l’Allemagne et le Royaume-Uni. Ceci n’implique toutefois pas un échange automatique de renseignements et les limites de l’assistance administrative sont clairement définies (soupçon fondé de délit fiscal, p. ex.). Le secret professionnel du banquier reste par ailleurs préservé dans tous les autres cas.
Base légale
Le secret professionnel du banquier suisse est ancré à l’article 47 de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne, qui est entrée en vigueur le 8 novembre 1934. Cet article stipule que celui qui agit en sa qualité de membre d’un organe, d’employé, de mandataire, ou de liquidateur de banque, ou encore de membre d’un organe ou d’employé d’une société d’audit, n’a pas le droit de révéler une information dont il a eu connaissance dans le cadre de sa fonction. Le même principe s’applique aux bourses et aux négociants en valeurs mobilières, comme le stipule l’article 43 de la Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières.
Bien que la loi parle de «secret bancaire», il convient de préciser que ce devoir de discrétion ne vise pas la protection de la banque mais bien celle du client. En ce sens, le terme de «secret professionnel du banquier» est beaucoup plus adapté.
Le droit suisse garantit aussi le respect du secret professionnel dans d’autres domaines tel que celui du médecin ou de l’avocat par exemple. Il s’agit également de protéger la sphère privée, comme prévu dans la Constitution suisse (art. 13).
Si le devoir de discrétion du banquier peut jouer un rôle important dans la décision d’un investisseur de placer ses avoirs dans une banque suisse, il n’est pas le seul et principal facteur décisif. En effet, la stabilité du franc suisse, l’excellente infrastructure, la stabilité politique de la Suisse et le savoir-faire des banquiers constituent également des critères qui sont pris en compte par les investisseurs.
Limites du secret professionnel du banquier
L’obligation de discrétion du banquier envers la clientèle n’est pas absolue et aucune protection n’est accordée aux criminels. Le devoir de fournir des informations existe notamment dans les cas suivants :
Le secret professionnel du banquier et le système fiscal
Le système fiscal suisse se fonde sur le principe de la déclaration par le contribuable. Lorsqu’un client a besoin d’informations ou de documents à l’intention des autorités fiscales, la banque n’est pas habilitée à les transmettre directement à ces dernières mais doit les remettre au demandeur. La banque n’est aucunement tenue de Surveiller la situation fiscale de ses clients. Mais il lui est également interdit d’apporter son assistance à ce dernier dans le cadre d’une soustraction fiscale en délivrant des attestations incomplètes ou de nature à induire en erreur. La Convention de diligence des banques le stipule expressément.
Un instrument efficace pour lutter contre la soustraction fiscale est l’impôt anticipé suisse. La majeure partie des revenus provenant de placements en capitaux suisses (intérêts et dividendes) sont soumis à cet impôt prélevé à la source dont le taux s’élève à 35%. L’existence d’un impôt anticipé incite le destinataire de prestations imposables à les déclarer conformément à la loi, dans la mesure où les investisseurs (clients de la banque) peuvent exiger la restitution du prélèvement. Cela vaut également pour les créanciers domiciliés à l’étranger, pour autant qu’un éventuel accord visant à éviter la double imposition et prévoyant le remboursement complet ou partiel soit appliqué.
L’accord sur la fiscalité de l’épargne conclu avec l’UE (retenue d’impôts auprès des banques suisses en faveur de l’UE) représente une solution comparable. La retenue à la source libératoire négociée avec divers Etats, en premier lieu avec l’Allemagne et le Royaume-Uni, va plus loin. Lors de l’entrée en vigueur des accords correspondants, les banques suisses percevront de leur partenaire contractuel un impôt permettant de régler la question des obligations fiscales à l’étranger. Cette solution permet de régulariser les avoirs du passé non conformes fiscalement, correspond à la «stratégie de l’argent propre» de la Suisse et permet de préserver le secret professionnel du banquier. En effet, la retenue à la source libératoire est versée aux autorités fiscales étrangères sans que le nom des clients ne soit communiqué. Dans les cas d’escroquerie fiscale, ces infractions sont poursuivies en procédure pénale ordinaire ; par conséquent, le banquier ne peut se retrancher derrière son secret professionnel. Il y a nommément escroquerie fiscale lorsque le contribuable utilise intentionnellement des titres faux ou falsifiés.
Dans les cas d’escroquerie, la Suisse accorde aux pays concernés son assistance administrative comme le prévoient les différentes conventions de double imposition ou les Bilatérales II conclues avec l’UE ainsi que l’entraide pénale.
En ce qui concerne les Etats-Unis, le Tribunal administratif fédéral a décidé, le 5 mars 2009, qu’une infraction de fraude fiscale pouvait également être remplie lorsque, en raison de la situation, les autorités fiscales américaines ne procèdent à aucun contrôle et que le contribuable le prévoit. Dans un cas concret, en lieu et place de la personne imposable, c’est la société qu’il contrôle qui s’est présentée à sa place en tant que client de la banque et a fourni aux autorités fiscales des informations inexactes sur les rapports de propriété.
Depuis 2009, le Conseil fédéral propose une assistance administrative dans le cadre de négociations sur les conventions de double imposition en cas de soupçon fondé de soustraction fiscale, s’alignant ainsi sur les normes internationales actuellement en vigueur (art. 26 du Modèle de convention de l’OCDE). Un échange automatique de renseignements selon le modèle de l’UE reste néanmoins exclu pour la Suisse.
Entraide internationale en matière pénale
En vertu de la Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale et des traités internationaux complémentaires, la Suisse accorde une entraide pénale aux autorités des Etats étrangers. Les procédures permettent de bloquer des avoirs et, le cas échéant, de les transmettre aux instances étrangères concernées.
L’entraide internationale en matière pénale se fonde essentiellement sur les principes de la double incrimination, de la spécialité et de la proportionnalité. En vertu du principe de la double incrimination, les tribunaux suisses n’appliquent des mesures de contraintes – comme la levée du secret bancaire – que lorsque l’acte poursuivi est punissable aussi bien aux termes du droit de l’Etat requérant que du droit suisse. Le principe de la spécialité prévoit que les informations obtenues par voie d’entraide ne peuvent être utilisées que dans le cadre de la procédure pénale pour laquelle l’entraide est fournie. Quant au principe de la proportionnalité, il exige de la discrétion lors de cas de peu d’importance ou lorsque la procédure risque de porter atteinte aux intérêts de tiers non impliqués.
Entraide administrative internationale des autorités de surveillance
La FINMA peut transmettre à des autorités de surveillance étrangères des informations non accessibles au public. Toutefois, la transmission de ces renseignements est soumise à trois conditions stipulées par la loi :
Si les informations à transmettre à une autorité de surveillance étrangère concernent des clients en particulier, les décisions de la FINMA peuvent être contestées auprès du Tribunal administratif fédéral. La FINMA comme le Tribunal administratif fédéral garantissent au client le droit d’être entendu ainsi que celui de consulter le dossier.
Conséquences de la violation du secret professionnel du banquier
Toute violation du secret professionnel du banquier, par négligence ou intentionnelle, est passible d’une peine privative de liberté d’au plus trois ans ou d’une amende jusqu’à concurrence de 250 000 CHF en cas de négligence. La violation du secret professionnel du banquier reste punissable même après la fin de la relation avec le client ou la fin de l’exercice de la profession auprès de la banque. Il en va de même auprès des bourses et des négociants en valeurs mobilières.
Depuis toujours, le secret professionnel du banquier est ainsi levé à la demande des autorités de poursuite pénale. La banque est alors tenue de leur fournir des informations sur les clients. De nouveaux délits au sens pénal ont constitué au fil du temps de nouvelles obligations de renseigner, du délit d’initié (1988) au blanchiment d’argent (1990). Cela s’applique également aux autorités de poursuite pénale étrangères, par le biais des procédures d’entraide administrative et judiciaire.
L’entraide administrative selon les Conventions de double imposition qui concernait auparavant uniquement la fraude fiscale a été étendue aux « fraudes et délits semblables » par l’ancienne Convention de double imposition américano-suisse de 1997. En 2009, le Conseil fédéral a décidé de reprendre les normes de l’OCDE (Organisation de coopération et de développement économiques) et, dans le cadre de nouvelles négociations avec des places financières importantes, fournir une assistance administrative aussi en cas de soustraction fiscale (art. 26 du Modèle de convention de l’OCDE). La Suisse a donc signé de nouvelles conventions avec divers pays, dont les Etats-Unis, l’Allemagne et le Royaume-Uni. Ceci n’implique toutefois pas un échange automatique de renseignements et les limites de l’assistance administrative sont clairement définies (soupçon fondé de délit fiscal, p. ex.). Le secret professionnel du banquier reste par ailleurs préservé dans tous les autres cas.
Base légale
Le secret professionnel du banquier suisse est ancré à l’article 47 de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne, qui est entrée en vigueur le 8 novembre 1934. Cet article stipule que celui qui agit en sa qualité de membre d’un organe, d’employé, de mandataire, ou de liquidateur de banque, ou encore de membre d’un organe ou d’employé d’une société d’audit, n’a pas le droit de révéler une information dont il a eu connaissance dans le cadre de sa fonction. Le même principe s’applique aux bourses et aux négociants en valeurs mobilières, comme le stipule l’article 43 de la Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières.
Bien que la loi parle de «secret bancaire», il convient de préciser que ce devoir de discrétion ne vise pas la protection de la banque mais bien celle du client. En ce sens, le terme de «secret professionnel du banquier» est beaucoup plus adapté.
Le droit suisse garantit aussi le respect du secret professionnel dans d’autres domaines tel que celui du médecin ou de l’avocat par exemple. Il s’agit également de protéger la sphère privée, comme prévu dans la Constitution suisse (art. 13).
Si le devoir de discrétion du banquier peut jouer un rôle important dans la décision d’un investisseur de placer ses avoirs dans une banque suisse, il n’est pas le seul et principal facteur décisif. En effet, la stabilité du franc suisse, l’excellente infrastructure, la stabilité politique de la Suisse et le savoir-faire des banquiers constituent également des critères qui sont pris en compte par les investisseurs.
Limites du secret professionnel du banquier
L’obligation de discrétion du banquier envers la clientèle n’est pas absolue et aucune protection n’est accordée aux criminels. Le devoir de fournir des informations existe notamment dans les cas suivants :
- procédures de droit civil (succession ou divorce par exemple),
- droit de poursuites et faillites,
- procédures pénales (blanchiment d’argent, participation à une organisation criminelle, vol, fraude fiscale, chantage, etc.). Notons également qu’en présence d’indices fondant le soupçon que les valeurs patrimoniales proviennent d’un crime, les instituts financiers ont le droit d’en informer les autorités sans pour autant violer le secret professionnel du banquier. Si elles ont un soupçon fondé, elles doivent informer immédiatement le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent.
- procédures d’entraide judiciaire internationale (voir ci-après).
Le secret professionnel du banquier et le système fiscal
Le système fiscal suisse se fonde sur le principe de la déclaration par le contribuable. Lorsqu’un client a besoin d’informations ou de documents à l’intention des autorités fiscales, la banque n’est pas habilitée à les transmettre directement à ces dernières mais doit les remettre au demandeur. La banque n’est aucunement tenue de Surveiller la situation fiscale de ses clients. Mais il lui est également interdit d’apporter son assistance à ce dernier dans le cadre d’une soustraction fiscale en délivrant des attestations incomplètes ou de nature à induire en erreur. La Convention de diligence des banques le stipule expressément.
Un instrument efficace pour lutter contre la soustraction fiscale est l’impôt anticipé suisse. La majeure partie des revenus provenant de placements en capitaux suisses (intérêts et dividendes) sont soumis à cet impôt prélevé à la source dont le taux s’élève à 35%. L’existence d’un impôt anticipé incite le destinataire de prestations imposables à les déclarer conformément à la loi, dans la mesure où les investisseurs (clients de la banque) peuvent exiger la restitution du prélèvement. Cela vaut également pour les créanciers domiciliés à l’étranger, pour autant qu’un éventuel accord visant à éviter la double imposition et prévoyant le remboursement complet ou partiel soit appliqué.
L’accord sur la fiscalité de l’épargne conclu avec l’UE (retenue d’impôts auprès des banques suisses en faveur de l’UE) représente une solution comparable. La retenue à la source libératoire négociée avec divers Etats, en premier lieu avec l’Allemagne et le Royaume-Uni, va plus loin. Lors de l’entrée en vigueur des accords correspondants, les banques suisses percevront de leur partenaire contractuel un impôt permettant de régler la question des obligations fiscales à l’étranger. Cette solution permet de régulariser les avoirs du passé non conformes fiscalement, correspond à la «stratégie de l’argent propre» de la Suisse et permet de préserver le secret professionnel du banquier. En effet, la retenue à la source libératoire est versée aux autorités fiscales étrangères sans que le nom des clients ne soit communiqué. Dans les cas d’escroquerie fiscale, ces infractions sont poursuivies en procédure pénale ordinaire ; par conséquent, le banquier ne peut se retrancher derrière son secret professionnel. Il y a nommément escroquerie fiscale lorsque le contribuable utilise intentionnellement des titres faux ou falsifiés.
Dans les cas d’escroquerie, la Suisse accorde aux pays concernés son assistance administrative comme le prévoient les différentes conventions de double imposition ou les Bilatérales II conclues avec l’UE ainsi que l’entraide pénale.
En ce qui concerne les Etats-Unis, le Tribunal administratif fédéral a décidé, le 5 mars 2009, qu’une infraction de fraude fiscale pouvait également être remplie lorsque, en raison de la situation, les autorités fiscales américaines ne procèdent à aucun contrôle et que le contribuable le prévoit. Dans un cas concret, en lieu et place de la personne imposable, c’est la société qu’il contrôle qui s’est présentée à sa place en tant que client de la banque et a fourni aux autorités fiscales des informations inexactes sur les rapports de propriété.
Depuis 2009, le Conseil fédéral propose une assistance administrative dans le cadre de négociations sur les conventions de double imposition en cas de soupçon fondé de soustraction fiscale, s’alignant ainsi sur les normes internationales actuellement en vigueur (art. 26 du Modèle de convention de l’OCDE). Un échange automatique de renseignements selon le modèle de l’UE reste néanmoins exclu pour la Suisse.
Entraide internationale en matière pénale
En vertu de la Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale et des traités internationaux complémentaires, la Suisse accorde une entraide pénale aux autorités des Etats étrangers. Les procédures permettent de bloquer des avoirs et, le cas échéant, de les transmettre aux instances étrangères concernées.
L’entraide internationale en matière pénale se fonde essentiellement sur les principes de la double incrimination, de la spécialité et de la proportionnalité. En vertu du principe de la double incrimination, les tribunaux suisses n’appliquent des mesures de contraintes – comme la levée du secret bancaire – que lorsque l’acte poursuivi est punissable aussi bien aux termes du droit de l’Etat requérant que du droit suisse. Le principe de la spécialité prévoit que les informations obtenues par voie d’entraide ne peuvent être utilisées que dans le cadre de la procédure pénale pour laquelle l’entraide est fournie. Quant au principe de la proportionnalité, il exige de la discrétion lors de cas de peu d’importance ou lorsque la procédure risque de porter atteinte aux intérêts de tiers non impliqués.
Entraide administrative internationale des autorités de surveillance
La FINMA peut transmettre à des autorités de surveillance étrangères des informations non accessibles au public. Toutefois, la transmission de ces renseignements est soumise à trois conditions stipulées par la loi :
- Les informations transmises ne peuvent être utilisées à l’étranger qu’à des fins de surveillance directe de banques ou d’autres intermédiaires financiers. Toute transmission d’informations aux autorités fiscales est exclue.
- L’autorité étrangère qui formule la demande doit être soumise au secret de fonction ou au secret professionnel, et être la destinataire des informations. L’entraide administrative en matière de surveillance boursière est soumise aux éventuelles dispositions en matière de caractère public de la procédure étrangère.
- L’autorité requérante ne peut transmettre des informations à d’autres autorités ou à d’autres organes publics de surveillance sans l’accord préalable de la FINMA ou sans autorisation générale contenue dans un traité international. La transmission d’informations à des autorités pénales n’est pas autorisée pour autant que l´entraide judiciaire en matière pénale serait exclu. Il s’agit là d’éviter que les règles relatives à l’entraide judiciaire en matière pénale ne soient contournées. Elle s’applique uniquement à l’entraide administrative des banques et non à la surveillance boursière.
Si les informations à transmettre à une autorité de surveillance étrangère concernent des clients en particulier, les décisions de la FINMA peuvent être contestées auprès du Tribunal administratif fédéral. La FINMA comme le Tribunal administratif fédéral garantissent au client le droit d’être entendu ainsi que celui de consulter le dossier.
Conséquences de la violation du secret professionnel du banquier
Toute violation du secret professionnel du banquier, par négligence ou intentionnelle, est passible d’une peine privative de liberté d’au plus trois ans ou d’une amende jusqu’à concurrence de 250 000 CHF en cas de négligence. La violation du secret professionnel du banquier reste punissable même après la fin de la relation avec le client ou la fin de l’exercice de la profession auprès de la banque. Il en va de même auprès des bourses et des négociants en valeurs mobilières.
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