Droit des marchés financiers

La Suisse a remanié son droit des marchés financiers et procédé à une révision approfondie de la législation existante.

Outre la Loi sur le blanchiment d’argent (LBA) et la Loi sur les banques (LB), la nouvelle infrastructure des marchés financiers se compose pour l’essentiel des textes suivants: la Loi sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA), la Loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF), la Loi sur les services financiers (LSFin) et la Loi sur les établissements financiers (LEFin), ainsi que les ordonnances correspondantes, à savoir l’Ordonnance sur les services financiers (OSFin), l’Ordonnance sur les établissements financiers (OEFin) et l’Ordonnance sur les organismes de surveillance (OOS).

La nouvelle architecture du droit des marchés financiers en Suisse
  • Loi sur les services financiers (LSFin) et Ordonnance sur les services financiers (OSFin): en vigueur depuis le 1er janvier 2020 avec un délai transitoire de deux ans
  • Loi sur les établissements financiers (LEFin) et Ordonnance sur les établissements financiers (OEFin): en vigueur depuis le 1er janvier 2020 avec un délai transitoire de deux ans
  • Loi sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA): en vigueur depuis le 22 juin 2007
  • Loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF): en vigueur depuis le 19 juin 2015
  • Loi sur le blanchiment d’argent (LBA)
  • Loi sur la Banque nationale (LBN)
  • Loi sur les banques (LB)
  • Loi sur les placements collectifs (LPCC)
  • Loi sur la surveillance des assurances (LSA) et Loi sur le contrat d’assurance (LCA)
  • Loi sur l’émission de lettres de gage (LLG)

Deux piliers: la LSFin et la LEFin

Grâce à la LSFin et à la LEFin, la Suisse dispose désormais d’une protection moderne des investisseurs, axée sur la responsabilité de l’investisseur «majeur». La priorité était clairement de regrouper des obligations existantes, mais dispersées jusqu’ici dans la législation, la jurisprudence et diverses circulaires. Pour de nombreux acteurs du marché, le cahier des charges reste donc largement inchangé en pratique.

La LSFin et la LEFin ont néanmoins introduit des nouveautés essentielles. En particulier:

  • Les activités des gérants de fortune et des trustees sont soumises à une réglementation plus stricte.
  • Les règles de conduite en matière de conseil en placement sont plus complètes que celles qui prévalaient jusqu’ici (obligations d’information et de documentation accrues, contrôle du caractère approprié et de l’adéquation, obligations de transparence et de diligence).
  • En cas d’offre d’instruments financiers, des obligations accrues sont à respecter en matière de prospectus. Il y a lieu le plus souvent d’établir une feuille d’information de base qui doit être mise à la disposition du client.
  • Les prestataires de services financiers doivent prendre des mesures organisationnelles appropriées (par ex. assurer la formation des conseillers à la clientèle).

La création de sources de droit centralisées et ancrées dans la loi a des effets positifs en termes de sécurité juridique. Par exemple, s’agissant de la gestion des rétrocessions, la branche peut s’appuyer non plus sur un simple arrêt du Conseil fédéral, mais sur un texte de loi contraignant et porté par un large consensus ainsi que sur l’ordonnance y relative.

On observe également des impulsions favorables en ce qui concerne la compétitivité et la capacité d’exportation du secteur financier suisse. Enfin, la prospérité de la place financière suisse est fortement dépendante de l’accès aux marchés étrangers: l’entrée en vigueur de la LSFin et de la LEFin a créé une base à cet effet.

La Loi sur les services financiers (LSFin) et la Loi sur les établissements financiers (LEFin) ont été adoptées par le Parlement à l’issue d’un processus législatif de cinq ans et sont entrées en vigueur le 1er janvier 2020.

Rétrospective sur le processus législatif

Tout au long du processus législatif, l’Association suisse des banquiers (ASB) a examiné de près les projets successifs et s’est prononcée en détail. Dans le cadre des consultations, elle a pris amplement position sur les deux projets législatifs. Elle a ensuite communiqué sa position quant au message concernant les deux lois. Par ailleurs, dans la perspective des débats au sein de la CER-N et du Conseil national, le secteur bancaire a présenté ses critiques lors d’une audition qui s’est tenue le 23 janvier 2017. Toutes les associations concernées (ASB, ASG, ASPS, economiesuisse, Forum OAR, OAR-G, SATC, SECA, SFAMA et SVUE) ont ensuite élaboré une déclaration commune intitulée «Les milieux économiques sont unanimes: la LSFin et la LEFin, dans la version proposée par le Conseil des Etats, constituent une bonne base pour la suite du processus législatif».

Nous récapitulons ci-après les aspects clés et les principaux acquis du processus législatif aux yeux du secteur bancaire.

Loi sur les services financiers (LSFin)

  • La protection des investisseurs a été modernisée grâce à une transparence accrue en faveur du client. Elle s’articule autour de l’investisseur «majeur», ce qui est conforme à une protection moderne des investisseurs.
  • En dehors de quelques dispositions concernant la remise de documents et les organes de médiation, la LSFin ne contient pas de dispositions relatives à la procédure civile (le renversement de la charge de la preuve, le fonds destiné à couvrir les frais de procédure, l’action collective et l’action d’associations, en particulier, ont été abandonnés). Comme ces dispositions auraient constitué un droit spécial applicable aux prestataires de services financiers lors des procès civils, leur suppression est à saluer.
  • Toutes les dispositions pénales concernent exclusivement les actes intentionnels, de sorte que la LSFin ne prévoit pas de sanctions pénales en cas de négligence. En outre, les peines privatives de liberté ne font plus partie de l’arsenal répressif. 
  • Les règles applicables en matière de prospectus ont fait l’objet d’une révision approfondie. Elles sont désormais regroupées au lieu d’être dispersées dans plusieurs lois, ce qui accroît la sécurité juridique.
  • Les normes minimales requises en matière de formation initiale et continue des conseillers à la clientèle ne sont pas définies dans la loi, mais laissées à l’initiative des prestataires de services financiers. Cela permet de tenir compte des besoins spécifiques à chacun et d’intégrer sans retard les évolutions du marché dans la formation.
  • Le registre des conseillers à la clientèle a été abandonné pour les prestataires de services financiers assujettis à une surveillance prudentielle: ce registre ne concerne que les intermédiaires financiers non assujettis à une surveillance prudentielle (conseillers en placement, planificateurs financiers, etc.) et les intermédiaires financiers étrangers. C’est un élément extrêmement positif, ne serait-ce qu’au regard du rapport coût/utilité.

Loi sur les établissements financiers (LEFin)

La Loi sur les banques demeure à juste titre en tant que loi spéciale, puisque la LEFin ne peut pas constituer une alternative.

Les gérants de fortune indépendants, qui n’étaient assujettis jusqu’ici à aucune surveillance étatique, relèvent désormais de la LEFin en tant qu’établissements financiers et sont soumis à un organisme de surveillance spécialement créé pour eux.

OSFin et OEFin

Outre la LSFin et la LEFin, les ordonnances suivantes sont entrées en vigueur le 1er janvier 2020:

  • Ordonnance sur les services financiers (OSFin)
  • Ordonnance sur les établissements financiers (OEFin)
  • Ordonnance sur les organismes de surveillance (OOS)

L’OSFin concrétise les obligations de conseil et d’information des prestataires de services financiers (y compris en ce qui concerne le prospectus et la feuille d’information de base) et prévoit des dispositions quant à leur organisation (registre des conseillers à la clientèle et organes de médiation en particulier).

L’OEFin contient des dispositions d’exécution concernant les conditions d’autorisation et les obligations des établissements financiers ainsi que leur surveillance.

Pour la surveillance des gérants de fortune, des trustees et des essayeurs du commerce au sens de la Loi sur le contrôle des métaux précieux, la LEFin prévoit la création d’organismes de surveillance (OS): l’OOS en règle les conditions d’autorisation et les activités.

L’ASB a pris position en détail sur les trois projets d’ordonnance. Ces textes intègrent nombre de solutions discutées dans le cadre de groupes de travail mixtes et présentent sur le fond une systématique globalement cohérente. Toutefois, parmi les éléments importants élaborés en commun, certains ont été laissés de côté. C’est pourquoi le secteur bancaire a exposé en détail les compléments et les adaptations qu’il jugeait nécessaires.

Le 6 novembre 2019, le Conseil fédéral a fixé au 1er janvier 2020 la date d’entrée en vigueur de la LSFin, de la LEFin et des ordonnances. Des délais transitoires de deux ans sont toutefois prévus pour la plupart des obligations. Ils ont fait l’objet d’une présentation détaillée dans un article publié par l’ASB.

Experts

Andreas Barfuss
Responsable Legal & Compliance
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